viernes, 17 de noviembre de 2017

Elecciones al ICAM: ¿a quién votar?



Siempre he pensado que en unas elecciones hay que votar, que aun cuando todas las candidaturas te parezcan malas, hay algunas peores que otras. Pero, sinceramente, no veo claro a quién votar en las próximas elecciones al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. No porque todas las candidaturas sean malas. Antes al contrario, las componen, en general, compañeros y compañeras voluntariosos y capaces. Ahora bien, ¿por qué votar a una determinada candidatura?

La Decana actual (la "incumbente" como dirían en Estados Unidos) no se presenta. Sí algunas personas de su equipo, que recogen el relevo de alguna manera. No creo que la Decana actual lo haya hecho rematadamente mal, pero tampoco creo que estemos ante una gestión extraordinariamente memorable. A ese respecto, la candidatura "continuista" lanza a la gestión presente alabanzas que creo exageradas. Se llega a decir que se ha devuelto la "grandeza" a la abogacía madrileña. Sin embargo, cuando se les repregunta sobre esos maravillosos logros acaban respondiendo que necesitan otros cinco años. Es decir, que el resultado de la gestión ha sido simplemente correcto, pero la revolución llegará en la siguiente "legislatura". No me convence.

Tenemos por otro lado una candidatura en la que 12 de 14 miembros son del turno de oficio. Creo, sin duda, que el turno de oficio, o la justicia gratuita, es una parte importante de la Abogacía, pero, con todo respeto, me parece sobrerrepresentada en esa candidatura. Tienen, desde luego, cosas buenas. Anuncian transparencia (como todos) pero parecen creer en ello, y denuncian todo lo que ven denunciable (aunque en algunos casos quizá no lo era).

También una candidatura centrada en el Derecho penal, y la asistencia al investigado o acusado en procesos de tal naturaleza. Nuevamente, todos mis respetos, pero no es mi mundo.

Los "libres" representan una apuesta con bastante ideología por detrás. Su anterior candidata acabó en Podemos.

Finalmente tenemos la candidatura liderada por un socio de despacho grande, lo que sin duda crea recelos. Es cierto que junto a algunos otros integrantes procedentes de ese sector (donde los compañeros de arriba ponen en su tarjeta "socio" en lugar de "abogado" y la faceta comercial puede superar a la técnica) hay miembros de otros ámbitos, como la defensa de los consumidores, el turno de oficio o las mujeres juristas. De este modo, tenemos una candidatura de apariencia bastante plural, lo que, desde luego, es bueno. Sin embargo, no deja de ser, como digo, una candidatura liderada por "socios" de despachos grandes.

Quedan todavía días para votar, y quizá acabe haciéndolo. Pero la verdad es que ninguna candidatura me ilusiona.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado


martes, 7 de noviembre de 2017

La Administración puede sancionar cláusulas abusivas



La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2017 (RC 2452/2016) rechaza que la Administración no pueda ejercer su potestad sancionadora en la materia hasta que exista un pronunciamiento jurisdiccional civil:

“La doctrina que sienta la sentencia recurrida desapodera a la Administración de la potestad sancionadora en la materia de consumidores y usuarios, concretamente en una actividad tan sensible como la introducción de cláusulas abusivas. Dicho de otro modo, cuando la sentencia remite, para la fijación del carácter abusivo de las cláusulas, a una previa declaración de la jurisdicción civil, se está bloqueando la aplicación del catálogo de infracciones que describe el Texto Refundido Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, además de la Ley andaluza citada.

Así es, cuando se trata de sancionar por la introducción de cláusulas abusivas, y se impone esa declaración previa de la jurisdicción civil que declare, es de suponer que por sentencia firme, el carácter abusivo de la cláusula, no sólo retrasa el ejercicio de la potestad sancionadora, sino que lo impide, si tenemos en cuenta que la Administración carece de acción para acudir a dicha jurisdicción, postulando la nulidad de una cláusula puesta de un contrato privado entre una entidad bancaria y el usuario de sus servicios.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, no impone esa suerte de prejudicialidad civil que se infiere de la sentencia recurrida, para el ejercicio de la potestad sancionadora, toda vez que el ilícito administrativo que castiga, la introducción de cláusulas abusivas, es título suficiente para ejercer la potestad sancionadora. Sin perjuicio, naturalmente, de que la sanción impuesta sea luego impugnada ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, que será en el que se pronuncie sobre la legalidad de la sanción administrativa impuesta, y por ello sobre el carácter abusivo de la cláusula, exclusivamente a esos efectos sancionadores.

Téngase en cuenta que el citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se ha tomado la molestia de establecer el concepto de cláusula abusiva y catalogar los distintos tipos de abusos en los que pueden incurrir. Sin que el artículo 82 del expresado Texto Refundido, que cita la sentencia recurrida, imponga ese pronunciamiento previo de los jueces civiles, pues dicho precepto se refiere a la eventual subsistencia del contrato cuando ya ha habido una declaración judicial de nulidad de la cláusula abusiva.

Conviene precisar, en este sentido, que en el ejercicio de la potestad sancionadora lo que se ventila es si, con arreglo al indicado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se han incorporado o introducido en el contrato determinadas cláusulas que son abusivas, por reunir las exigencias y estar en las modalidades que describe el propio Texto Refundido, a los efectos de imponer la correspondiente sanción. Ese es el ámbito acotado para su ejercicio. No parece que tenga sentido que la Ley estatal detalle qué ha de entenderse, en qué consiste, y qué tipos de cláusulas abusivas hay, si no puede ejercer la potestad sancionadora cuando se acredite la trasgresión que señala la Ley”.

 

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

 

miércoles, 26 de julio de 2017

La Administración no debe ejecutar sin que se resuelva sobre la suspensión





El Tribunal Constitucional tiene declarado que el acto administrativo no debería ejecutarse durante el tiempo indispensable para que los tribunales acuerden su suspensión. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/1998, de 13 de octubre, declara que "por imperativo del art. 24.1 CE la prestación de la tutela judicial ha de ser efectiva y ello obliga a que, cuando el órgano judicial competente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a él sometida, su decisión pueda llevarla a cabo, lo que impide que otros órganos del Estado, sean administrativos o sean de otro orden jurisdiccional distinto, resuelvan previamente sobre tal pretensión, interfiriéndose de esa manera en el proceso judicial de que conoce el Tribunal competente y convirtiendo así en ilusoria e ineficaz la tutela que pudiera dispensar éste. Hasta que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administración, porque en tal hipótesis ésta se habría convertido en Juez (STC 78/1996) pero tampoco cabe la ejecución por otro órgano judicial distinto porque esta eventualidad impediría que aquel Tribunal, el competente, pudiera conceder eficazmente la tutela tal y como le impone el derecho fundamental (STC 76/1992)". Cabe citar también el Auto del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2000 (Rec. 490/2000) cuando afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de ejecutividad de los actos administrativos “se concilian cuando se hace posible que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometido a un Tribunal para que adopte la medida pertinente sobre su suspensión, especificando, además, que mientras se toma la decisión judicial sobre las suspensión cautelar, ésta no debe verse impedida por la ejecución del acto”.

La misma doctrina es aplicable a los recursos y reclamaciones en vía administrativa, de suerte que solicitada la suspensión, no procede la ejecución del acto sin antes resolver sobre la suspensión.

En esta línea, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017 (RCUD 2731/2016) nos dice:

 
“de lo que se trata es de la lesión que una providencia de apremio dictada con anterioridad al pronunciamiento sobre la procedencia a no de la suspensión interesada, causa a los constitucionales derechos a la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva, y a la prohibición de indefensión, así como al sometimiento de la actividad administrativa al control de legalidad… los contribuyentes solicitaban lo mismo, esto es, la anulación, por prematuras, de las correspondientes providencias de apremio dictadas mientras se hallaban pendientes de resolución las peticiones de suspensión de ejecución de unas liquidaciones tributarias recurridas, con solicitud de retorno al periodo voluntario de ingreso para poder efectuar el pago sin soportar los recargos del periodo ejecutivo.

La recurrente cita igualmente otras sentencias de contraste como la de este Tribunal de 29 de octubre de 2008, o la de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de 22/07/2010 (Rec. 6348/2005), o la de la Audiencia Nacional de 15 de diciembre de 2014, que siguen la tesis antes apuntada. En consecuencia ha lugar al recurso para la unificación de la doctrina interpuesto…, por lo que procede declarar como doctrina correcta la sentada por Ias Sentencias de contraste en el sentido de que, hallándose pendiente de contestación o, en su caso, notificación de Ia contestación, una solicitud de suspensión de ejecución interesada con ocasión de la interposición de un recurso o reclamación, resolución planteada contra la Iiquidación de cuya ejecución se trata, no precede emitir la providencia de apremio sobre la deuda derivada de dicha liquidación”.

 
 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

lunes, 24 de julio de 2017

Plazos fijados por meses

 
Aunque contar los plazos debería ser algo sencillo, no lo es tanto. Pasarse un solo día del plazo puede determinar que el escrito que se presente ya no produzca efectos.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1994 (Rec. interés de ley 4790/92), "cuando un tribunal aprecia, como es el caso, que el recurso de que conoce es extemporáneo, aunque sea por un solo día, no puede apelar a la levedad de este defecto para enervar la caducidad de la acción contencioso-administrativa, que se produce por el transcurso del plazo legal para su ejercicio".
Pues bien, muchas veces se ha planteado la discusión en cuanto a los plazos por meses. Porque por un lado se dice que se cuentan de fecha a fecha pero por otro lado se dice que los plazos cuentan desde el día siguiente. Se podría pensar que si se cuentan desde el día siguiente, ese “de fecha a fecha” alcanzaría al día con número siguiente al de la notificación. Pero no es así, pues en tal caso el plazo no sería de un mes sino de un mes y un día, de modo que si el plazo de un mes se notifica el 6 de marzo concluye el 6 de abril (inclusive) y no puede presentarse el 7 de abril por entender que el plazo comenzó al día siguiente, esto es, el 7 de abril.
Este criterio ha sido sostenido tradicionalmente. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1977 (RJ 4890), 21-2-1979 (RJ 775), 23 de diciembre de 1980 (RJ  4648), 17 de septiembre de 1983 (RJ 4612), 9 de abril de 1984 (RJ 84) y 5 de julio de 1984 (RJ 4662), entre otras muchas, procede a estos efectos la aplicación del cómputo de los meses de fecha a fecha establecido en el art. 5 CC, teniendo en cuenta, no obstante, que las fecha del "dies ad quem" no es la equivalente, dos meses después, a la del día siguiente a la de la notificación, sino a la del mismo día de ésta. Como muestra paradigmática de esta línea jurisprudencial cabe invocar el Auto del Tribunal supremo de 27 de enero de 1988 (RJ 367), según el cual "los plazos señalados por meses, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 del Código Civil, se computan de fecha a fecha, por lo que notificado el acuerdo impugnado en estos autos ... el día 7 de octubre de 1.987, el plazo de dos meses establecido para interponer el recurso contencioso-administrativo venció el día 7 del mes de diciembre siguiente, según confirma un reiterado criterio jurisprudencial (STS 24-11-81, RJ  5297 y 17-12-83 y ATS 25-10-85, RJ 4869) a cuyo tenor el cómputo de los dos meses termina en el día cuyo ordinal coincida por segunda vez con el que sirvió de punto de partida, que es precisamente aquél en que se practicó la correspondiente notificación, pues el plazo comienza a correr el día siguiente a aquélla".
Dicho criterio no se ha visto alterado por la referencia legal a que el plazo comience a partir del día siguiente a la notificación o publicación. Lo cierto es que el plazo concluye el mismo día de la fecha de la notificación o publicación. Porque, insistimos, si no fuera así el plazo sería de un mes y un día.
Efectivamente, cuando se dice que el mes se computa de fecha a fecha significa que, notificado un acto el día 15, vence el siguiente (o el que proceda) del mismo número. Por ello, el plazo es de un mes, pues un mes completo va desde el 16 del mes inicial al 15 del mes final (ambos inclusive). Eso es, en rigor, el plazo comienza al día siguiente de la notificación (que es la regla general) pues, precisamente así, el plazo es de un mes (del 16 al 15 ambos inclusive, no del 15 al 15 ambos inclusive, ni del 16 al 16 ambos inclusive, pues en estos últimos dos casos el plazo no sería de un mes sino de un mes y un día).
La anterior doctrina es ratificada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2017 (RCUD  1034/2016) (al tiempo que reconoce un criterio distinto en el caso del Tribunal Constitucional):
SEXTO.- Con independencia de lo anterior, se aprecia con toda evidencia que la sentencia impugnada es plenamente correcta, toda vez que se fundamenta en la aplicación de los criterios jurídicos expuestos de forma reiterada y constante por esta Sala del Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aún después de la reforma de 1999, por lo que carece de sentido el presente recurso de casación para la unificación de doctrina cuando ya hay fijada doctrina legal sobre el cómputo de plazos por meses que regula el artículo 48 del referido Cuerpo legal, máxime cuando la interposición de esta modalidad casacional tiene como objeto homogeneizar unos criterios que no son opuestos.
En este sentido, cabe advertir que es exponente de la existencia de doctrina legal la fundamentación jurídica expuesta en la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 (recurso de casación nº 32/2006), en la que acogimos la doctrina jurisprudencial sostenida en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2008 (recurso de casación nº 9064/2004), en relación con la unificación normativa respecto del cómputo de los plazos procedimentales y de los plazos procesales regulados respectivamente en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, con este razonamiento: "[…] Es reiteradísima la doctrina de esta Sala sobre los plazos señalados por meses que se computan de fecha a fecha, iniciándose el cómputo del plazo al día siguiente de la notificación o publicación del acto, pero siendo la del vencimiento la del día correlativo mensual al de la notificación [...].
Por todas citaremos la Sentencia de 8 de Marzo de 2.006 (Rec 6767/2003) donde decimos:
"... acogiendo la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (RC 592/2003), que expone cual es la finalidad de la reforma del artículo 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, operada
por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y resume la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia en los siguientes términos:
"La reforma legislativa de 1999 tuvo el designio expreso -puesto de relieve en el curso de los debates parlamentarios que condujeron a su aprobación- de unificar, en materia de plazos, el cómputo de los administrativos a los que se refiere el artículo 48.2 de la Ley 30/1992 con los
jurisdiccionales regulados por el artículo 46.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en cuanto al día inicial o dies a quo: en ambas normas se establece que los "meses" se cuentan o computan desde (o "a partir de") el día siguiente al de la notificación del acto o publicación de la disposición. En ambas normas se omite, paralelamente, la expresión de que el cómputo de dichos meses haya de ser realizado "de fecha a fecha". Esta omisión, sin embargo, no significa que para la determinación del día final o dies ad quem pueda acogerse la tesis de la actora. Por el contrario, sigue siendo aplicable la doctrina unánime de que el cómputo termina el mismo día (hábil) correspondiente del mes siguiente. En nuestro caso, notificada la resolución el 17 de enero y siendo hábil el 17 de febrero, éste era precisamente el último día del plazo. La doctrina sigue siendo aplicable, decimos, porque la regla "de fecha a fecha" subsiste como principio general del cómputo de los plazos que se cuentan por meses, a los efectos de determinar cuál sea el último día de dichos plazos. Sin necesidad de reiterar en extenso el estudio de la doctrina jurisprudencial y las citas que se hacen en las sentencias de 25 de noviembre de 2003 (recurso de casación 5638/2000), 2 de diciembre de 2003 (recurso de casación 5638/2000) y 15 de junio de 2004 (recurso de casación 2125/1999) sobre el cómputo de este tipo de plazos, cuya conclusión coincide con la que acabamos de exponer [...]".
Por ello, es de considerar que constituye un principio rector del procedimiento administrativo la obligatoriedad de términos y plazos a que alude el artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que impone al ciudadano la carga de actuar tempestivamente, debiendo cumplir los plazos establecidos para la formulación de los recursos  administrativos, siempre que su imposición resulte justificada, pues representa una garantía sustancial del principio de seguridad jurídica, existiendo al respecto doctrina legal sobre la interpretación del artículo 48.2 del referido Cuerpo legal en los términos expuestos, al que implícitamente se remite, a los efectos del cómputo, el artículo 235.1 LGT respecto de las reclamaciones y recursos propios de la vía económico-administrativa.
Cierto que esta misma Sala se ha hecho eco de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que difieren de la doctrina legal que al respecto ha dejado sentada este Tribunal Supremo. Así, en la STC del Pleno 148/1991, de 4 de julio, al conocer del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Abogado del Estado contra determinados artículos de la Ley Canaria 3/1985, publicada en el BO de las Islas Canarias en 5 de agosto de 1985, señaló que el dies ad quem era el día 6 de noviembre de 1985; o en la STC del Pleno 48/2003, de 12 de marzo, se dijo que en los plazos contados por meses no el correlativo mensual al día de la notificación o publicación, sino el correlativo mensual al día siguiente de la notificación o publicación. Pero aún cuando el Tribunal Constitucional, como se desprende de estos pronunciamientos, no acepta la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, en los términos que hemos visto, la tesis expresada por el mencionado Tribunal poseerá virtualidad en el seno de los procedimientos seguidos ante el propio Tribunal Constitucional, en tanto que, dado el tenor de los preceptos aplicables, cabe la interpretación realizada por el Tribunal Supremo, no tratándose, por ende, de un error patente sin incidencia, pues, constitucional, en tanto no vulnera de forma manifiesta el artº 24 de la CE, al tratarse de una cuestión de mera legalidad ordinaria, en que el Tribunal Supremo dentro del ámbito que le es propio. En esta línea cabe apuntar la STC 209/2013, de 16 de diciembre, en que podemos leer lo que sigue:
"[…] Ninguna de las partes del presente proceso constitucional discute el hecho de que el plazo mensual para interponer el recurso de alzada contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Baleares de 22 de diciembre de 2004 se haya computado de «fecha a fecha». La controversia se refiere, no a esta técnica de cómputo, sino al día que debía  tomarse como referencia al aplicarla. Según el recurrente y el Ministerio Fiscal, tal fecha se correspondía con el primer día hábil siguiente a la notificación (28 de enero), por lo que hubo de admitirse el recurso de alzada. Según el Abogado del Estado, era el propio día de la notificación (26 de enero) y en todo caso debía entenderse que el vencimiento se produjo el día equivalente a aquel en que se practicó, por lo que, habiéndose presentado el recurso de alzada el 28 de enero, la Sentencia de 25 de junio de 2008 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acertó al confirmar las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2 de febrero y 17 de mayo de 2007.
Pues bien, no puede considerarse irrazonable el criterio de la Sentencia de la Audiencia Nacional al desestimar el recurso contencioso-administrativo dirigido contra las resoluciones administrativas impugnadas, declarando inadmisible el recurso de alzada por considerar que el plazo para interponerlo expiró el día cuyo ordinal coincidía con el de la notificación de la resolución de 22 de diciembre de 2004 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Islas Baleares. En plazos señalados por días, para asegurar que el ciudadano disponga del tiempo que marca la ley, es sin duda necesario llevar el dies a quo al día siguiente al de la notificación; de otro modo, se hurtaría al recurrente de un tramo del término: las horas transcurridas hasta la práctica de la indicada notificación. Sin embargo, en plazos señalados por meses o años no es preciso a estos efectos trasladar el dies a quo al día siguiente al de la notificación. Puede afirmarse gráficamente que, por lo mismo que de lunes a lunes hay más de una semana (ocho días, no siete), de 26 de enero a 26 de febrero hay más de un mes, sin que, en principio, se le haya privado al demandante de parte del plazo mensual que le correspondía por el hecho de que el dies ad quem se identificara con el día equivalente al de la notificación.
Los preceptos aplicados en el presente caso (arts. 241.1 LGT y 48.2 LPC) establecen que el plazo de impugnación empieza a correr a partir del día  siguiente al de la notificación. No obstante, tampoco resulta irrazonable interpretar, como hace la Sentencia impugnada, que el ordinal del dies ad quem coincide con el del día en que se practicó la notificación: por lo mismo
que de martes a lunes hay una semana, de 27 de enero -que es el día siguiente al de la notificación- a 26 de febrero hay el mes legalmente garantizado para la interposición del recurso de alzada, que era en este caso un presupuesto procesal del acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Lo afirma la Sentencia recurrida cuando, apoyándose en la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, insiste en que el art. 241 LGT y la nueva redacción del art. 48.2 LPC (dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero) han alterado el día inicial de cómputo, pero no la fecha de vencimiento, que sigue siendo el día correlativo al de la notificación en el mes que corresponda. Dicho de otro modo, establecido que el dies a quo es el siguiente al de la notificación, si se llevase el dies ad quem al día equivalente del mes siguiente, se daría al administrado más tiempo del que marca la ley. No cabe duda de que el órgano judicial pudo tomar en consideración una interpretación más favorable en cuanto a la interposición en plazo del recurso de alzada: los preceptos señalados soportaban la interpretación de que el vencimiento se produjo el primer día hábil equivalente al siguiente al de la notificación, que fue el 28 de febrero. A esta conclusión coadyuva la doctrina constitucional sobre el plazo para la interposición del recurso de inconstitucionalidad (SSTC 48/2003, FJ 2, y 108/2004, FJ 2) invocada por el recurrente y el Ministerio Fiscal: el art. 33.1 LOTC dispone que ese plazo empieza a correr «a partir de la publicación» del texto con rango de ley legal de que se trate; y, respecto de este precepto, este Tribunal ha afirmado, sin excluir la razonabilidad de otra interpretación, que el vencimiento se produce el día equivalente al siguiente al de la publicación.
Ahora bien, una cosa es que quepan varias interpretaciones y otra bien distinta que la Audiencia Nacional, al computar de un modo que permite al administrado disponer del plazo mensual que le otorga la ley para interponer el recurso de alzada, haya vulnerado el art. 24.1 CE. Hay que tener en cuenta,  para empezar, que la doctrina constitucional reseñada es la interpretación llevada a cabo por este Tribunal respecto de una regla procesal que afecta a sus propios procedimientos. El principio pro actione se ha utilizado en este contexto, no como canon para la determinación de la vulneración del derecho fundamental a acceder a la jurisdicción, sino como criterio hermenéutico de Derecho procesal constitucional. Como afirma el Abogado del Estado, este Tribunal puede fijar la interpretación de sus reglas procesales, pero no puede imponérsela a la jurisdicción contencioso-administrativa, por ser una cuestión prima facie de legalidad ordinaria que no le corresponde. A su vez, según hemos razonado en el fundamento jurídico anterior, el principio pro actione no exige la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles.
Pues bien, sobre si hay vulneración del indicado principio, este Tribunal ha tenido ya la oportunidad de descartarlo en un caso idéntico en lo sustancial al del presente recurso de amparo. El ATC 195/2001, de 4 de julio, FJ 4, declara que «constituye ya doctrina consolidada que el cómputo de los plazos procesales es una cuestión de legalidad ordinaria que compete resolver a los órganos judiciales en el ejercicio de su propia y exclusiva potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE), y que el problema sólo adquiere relevancia constitucional cuando la interpretación de la normativa aplicable al supuesto controvertido que determina la inadmisibilidad del recurso sea manifiestamente irrazonable o arbitraria, incurra en error patente o asuma un criterio hermenéutico contrario a la efectividad del derecho a la tutela judicial (SSTC 201/1987, 200/1988, 32/1989, 155/1991, 132/1992, 75/1993, 302/1994 y 165/1996), cuando, como en este caso, de acceso a la jurisdicción se trata».
Sobre esta base, considera que la resolución judicial (que inadmitió el recurso con base en un criterio de cómputo idéntico al aplicado en el presente caso por el Tribunal Económico-Administrativo Central y la Audiencia Nacional) no vulnera el derecho fundamental a acceder a la justicia porque «se limita a aplicar el art. 58.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, que, como se decía en la STC 32/1989, de 13 de febrero, contempla el cómputo del plazo de dos meses para la interposición del recurso 'de acuerdo  con el sistema de 'fecha a fecha', según el cual el plazo se inicia al día siguiente de la notificación y tiene como último día hábil el del mes correspondiente que coincida con aquel en que se realizó la notificación' (FJ 3)». Afirma en este sentido que «es doctrina mayoritaria de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, a fin de que no se compute dos veces una misma fecha, el plazo de los dos meses que el artículo 58 de la Ley Jurisdiccional establece para la interposición del recurso contencioso-administrativo, si bien se cuenta desde el día siguiente a la notificación de la resolución que se pretende recurrir, termina el día en que se cumplan los dos meses pero contado desde la misma fecha de la notificación (Sentencia de 6 de junio de 2000)». Dicho de otro modo, «que en los plazos que se cuentan por meses, el plazo concluye, ya dentro del mes correspondiente, el día que se designa con la misma cifra que identifica el día de la notificación o publicación»".
 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado




 

martes, 18 de julio de 2017

Las mutualidades como alternativa al RETA







En nuestro sistema, se ha venido reconociendo que los profesionales colegiados (p.ej. abogados, ingenieros, médicos, etc.), cuando trabajan por cuenta propia, puedan sustituir el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA) por mutualidades de sus colegios profesionales.

Pues bien, a tal efecto es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de abril de 2009 (JUR 2010\280049), que a su vez cita otra anterior y contiene las siguientes consideraciones:

Es así, que la condición de determinadas Mutualidades de previsión social como alternativa al RETA deriva de lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995, de Ordenación de los Seguros Privados, en su redacción por la Ley 50/1998, que disponía lo que sigue:

"1. Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho Régimen en los términos reglamentariamente establecidos.

Si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, el alta en el citado Régimen Especial, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, deberá solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtirá efectos desde el día primero del mes en que se hubiere formulado la correspondiente solicitud. De no formularse ésta en el mencionado plazo, los efectos de las altas retrasadas serán los reglamentariamente establecidos, fijándose como fecha de inicio de la actividad el 1 de enero de 1999.

No obstante lo establecido en los párrafos anteriores, quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos los colegiados que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del art. 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social , aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre . Si el interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la Mutualidad correspondiente, no podrá ejercitar dicha opción con posterioridad.

2. Quedarán exentos de la obligación de alta prevista en el primer párrafo del apartado anterior los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de Noviembre de 1995, cuyos Colegios Profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una Mutualidad de las amparadas en el apartado 2 del art. 1 del citado Reglamento de Entidades de Previsión Social , y que no hubieran sido incluidos antes de la citada fecha en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. No obstante, los interesados podrán voluntariamente optar, por una sola vez y durante 1999, por solicitar el alta en el mencionado Régimen Especial, la cual tendrá efectos desde el día primero del mes en que se formule la solicitud.

Los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de Noviembre de 1995 y estuvieran integrados en tal fecha en una Mutualidad de las mencionadas en el apartado anterior, deberán solicitar el alta en dicho Régimen Especial en caso de que decidan no permanecer incorporados en la misma en el momento en que se lleve a término la adaptación prevenida en el apartado 3 de la Disposición Transitoria Quinta de esta Ley. Si la citada adaptación hubiese tenido lugar antes del 1 de Enero de 1999, mantendrá su validez la opción ejercitada por el interesado al amparo de lo establecido en la mencionada Disposición Transitoria.

3. En cualquiera de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se llevará a cabo sin necesidad de mediar solicitud previa de los órganos superiores de representación de los respectivos Colegios Profesionales."

Recordar que la impugnada por el actor, resolución de 24 de Julio de 2007, dictada con posterioridad a la normativa sobre ordenación de seguros privados antes transcrita, lo que hace es venir a establecer criterios de delimitación para la actuación de determinadas mutualidades de previsión social como entidades alternativas a la obligación de alta en el RETA por cuenta propia o autónomos, diciendo en su Preámbulo y posteriores dos disposiciones, que...

"La disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en la redacción dada por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, tras determinar la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la consecuente obligación de solicitar el alta en el mismo, de los profesionales colegiados que ejercieran su actividad por cuenta propia en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , vino no obstante a exonerar de dicha obligación a los colegiados que optaran por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que tuviera establecida el correspondiente Colegio Profesional, en tanto que la misma hubiera estado constituida con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social , aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre , es decir, que hubiera sido de adscripción obligatoria para el respectivo colectivo de profesionales colegiados.

En la aplicación práctica de esta previsión legal se puso de manifiesto que algunas de las Mutualidades de Previsión Social establecidas para un determinado colectivo de profesionales habían resultado obligatorias en su adscripción sólo en relación con los integrantes de determinados colegios territoriales, lo que traía como consecuencia que esa función de alternativa al Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos quedara circunscrita exclusivamente al ámbito provincial o de la Comunidad Autónoma en el que se hubiera dado dicho carácter obligatorio con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, criterio que ha sido el mantenido por las sucesivas Direcciones Generales de Ordenación de la Seguridad Social y de Ordenación Económica de la Seguridad Social, entonces existentes, y hasta el momento presente.

Es evidente que de tal circunstancia se viene a derivar que colegiados que hayan iniciado, después de la repetida fecha, una misma actividad profesional podrán optar o no por quedar acogidos a una Mutualidad alternativa en función de que en el ámbito territorial de su correspondiente colegio hubiera sido o no obligatoria dicha Mutualidad.

Sin por ello dejar de reconocer que esa diferencia de trato se halla justificada y que, conforme ha avalado el Tribunal Supremo, al derivar de una ausencia de identidad sustancial de los diferentes supuestos de hecho, no implica discriminación ni conculcación del principio de igualdad, no es menos cierto el agravio comparativo que en la práctica resulta y que implica que a colegiados que ejerciten una misma actividad profesional por cuenta propia les sean de aplicación diferentes regímenes jurídicos en orden a su encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social, en razón al carácter voluntario u obligatorio que, en relación con un determinado ámbito geográfico, tuvo su correspondiente Mutualidad de Previsión Social en el pasado, que puede remontarse a muchos años atrás.

Por otra parte, también han de tenerse presente las modificaciones que se han venido operando en la normativa reguladora del ejercicio de las profesiones colegiadas, a partir del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , y que han significado una profundización en la liberalización del ejercicio de dichas profesiones, eliminando las barreras que podían limitarlos beneficios de la colegiación única, lo que, aunque sea de modo indirecto, afecta al presupuesto de la colegiación tomado en consideración en la regulación llevada a cabo en la mencionada disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 .

En consecuencia con lo expuesto, esta Dirección General, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 3 del Real Decreto 1600/2004, de 2 de julio , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, ha resuelto:

 

Primero.- Las Mutualidades de Previsión Social que, de conformidad con lo previsto en el párrafo tercero del apartado 1 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , vinieran actuando como alternativas al alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos pero circunscritas únicamente al ámbito territorial de algunos colegios profesionales, con efectos de 1.º de septiembre de 2007 podrán extender su actuación como entidades alternativas, con respecto a los demás colegiados de la misma profesión, en el resto del ámbito territorial del Estado en el que se encuentren autorizadas para ejercer la función aseguradora de acuerdo con la legislación aplicable.

 Segundo.- Los profesionales colegiados que, habiendo iniciado su actividad profesional por cuenta propia con posterioridad al 10 de noviembre de 1995, hubieran quedado obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y que, de conformidad con lo previsto en la presente Resolución, pasaran a disponer de una Mutualidad de Previsión Social por la que pudieran optar como alternativa al alta en dicho Régimen Especial, podrán causar baja en este último si optaran por su inclusión alternativa en la correspondiente Mutualidad. Dicha baja, que en ningún caso dará ocasión a devolución alguna de las cuotas ingresadas, producirá efectos a partir del día primero del mes siguiente a aquel en que se haya formulado la solicitud de baja, la cual deberá ser presentada en el plazo improrrogable de seis meses a contar desde la fecha de la presente Resolución. Transcurrido dicho plazo no podrá ser admitida ninguna solicitud que se formule en dicho sentido."

Quinto.- Recordar también que por tanto los requisitos para que una determinada Mutualidad pueda funcionar como alternativa al RETA, además de su naturaleza característica de aseguramiento privado, complementaria a la Seguridad Social, recogida en el artículo 64 de la Ley 30/1995 , consisten entre otros, en que se trate de una Mutualidad que haya establecido un Colegio Profesional y que su constitución sea anterior al 10 de Noviembre de 1995, requisitos ambos que figuran explícitamente en la Disposición que acabamos de transcribir, además de que los miembros de los colegios profesionales de que se trate tengan que adscribirse obligatoriamente a la Mutualidad de que se trate, o a alguna de las prestaciones que reconoce, para poder así constituir una alternativa al RETA, que como todos los regímenes de la Seguridad Social, es obligatorio para los que se encuentren en su campo de aplicación.

 (…)

De esta forma, resulta que se había operado a través del Real Decreto 6/2000, de 23 de Junio , regulador del ejercicio de las profesiones colegiadas una liberalización del ejercicio de tales profesiones, tendente a la eliminación de barreras que podían limitar los beneficios de la colegiación única, lo que difiere del modelo de colegiación que regía anteriormente y que fue tomado así en consideración a la hora de regular la cuestión mediante la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995. Por ello, parecía conveniente el dictado de una resolución como la aquí recurrida, por cuanto esta viene a establecer criterios flexibles de interpretación posibilitantes de que las Mutualidades de Previsión Social que se encuentren debidamente habilitadas para desarrollar su función aseguradora en todo el territorio del Estado, puedan extender a ese mismo ámbito su actuación como una alternativa al RETA, respecto de sus colegiados, aún cuando su actuación como Mutualidad obligatoria antes del 10 de Noviembre de 1995 se hubiera limitado a determinado espacio territorial. Por ello, no nos encontramos, como pretende el recurrente, ante una innovación del ordenamiento jurídico sino ante la concreción mediante una resolución emanada según sus facultades, del órgano competente para ello, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social

 (…).

Por tanto, la referencia de dicha resolución de 24 de Julio debe entenderse a aquellas M precisamente lo que pretende la norma es adecuar la actuación de este tipo o clase de mutualidades territoriales, a la posibilidad de extensión de su actuación como entidades alternativas con respecto a los demás colegiados de la misma profesión, en el resto del ámbito territorial del Estado en el que se encuentren autorizadas para ejercer la función aseguradora de acuerdo con la legislación aplicable, ello en consonancia con las modificaciones operadas a partir del Real Decreto 6/2000, de 23 de Junio , que ha supuesto una liberalización del ejercicio de determinadas profesiones colegiadas, eliminando así las barreras que podrían limitar los beneficios de la colegiación única.

Siendo así pues que la Disposición adicional decimoquinta parte para considerar alternativa al RETA de que la Mutualidad de que se trate sea una de las amparadas en el artículo 1.2 del Real Decreto 2615/1985 , de que en este número se está aludiendo a las Mutualidades como entidades que ejercen una modalidad aseguradora que se financia mediante aportaciones de los mutualistas, y de que la adscripción obligatoria a la Mutualidad recurrente se limitaba a una dichas Mutualidades, puede concluirse que la modalidad obligatoria de que se trata no es la característica de una Mutualidad de previsión social, sino que se trata de una protección otorgada por el Colegio a sus colegiados, y por tanto no se puede hablar en este caso en puridad de adscripción obligatoria a una Mutualidad, puesto que lo obligatorio aquí no es lo típico de una Mutualidad de previsión social.

La conclusión anterior obliga a la desestimación del Recurso...."

De todo lo expuesto, resulta que la Resolución de 24 de julio de 2007 constituye un acto administrativo, de carácter interpretativo, dotado de una naturaleza semejante a las Instrucciones (que no constituyen normas reglamentarias). Se dictó plenamente de conformidad con el Real Decreto 1600/2004, por el que se regulaba hasta el 10 de Julio de 2008 la estructura básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, cuyo artículo 3 establece las funciones propias de la Dirección, entre ellas, la de ordenación jurídica del sistema de Seguridad Social, elaborando e interpretando las normas y disposiciones que afecten a dicho Sistema, interpretando la resolución recurrida el marco jurídico vigente y dirigiendo a colectivos con una vinculación de sujeción especial al Sistema de Seguridad Social, como son las Mutualidades de Previsión Social, y de otros, determinados profesionales colegiados afiliados al RETA con posterioridad a 10 de Noviembre de 1995, y por tanto, en el ámbito interno del sistema de Seguridad Social, recordando que el desarrollo reglamentario de la LOSSP está ejecutado por el RD 1430/2002, de 27 de Diciembre, y que es indudable el carácter interpretativo de la Resolución, como así consta del propio texto de su Memoria, sin efecto innovador o modificador.

Dicho esto, también es cierto que el régimen vigente tampoco impone una determinada mutualidad para cada colegio. Por ejemplo, el Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, dispone en su artículo 13 la opción de “formalizar el ingreso en la Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de Previsión Social a prima fija o, en su caso, en el Régimen de Seguridad Social que corresponda de acuerdo con la legislación vigente”.  No se trata, pues, que la mutualidad la tenga el propio Colegio territorial. La DA 15ª LOSP no puede interpretarse en un sentido tan literal, máxime cuando el propio Estatuto General de la Abogacía establece esta triple opción con carácter general para todos los Colegios y lógicamente de forma obligatoria para todos ellos.  En este sentido, como significa la ya citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de abril de 2009 (JUR 2010\280049), la liberalización territorial de los Colegios impone una interpretación de las normas en atención a la misma.

Ahora bien, lo que tampoco es admisible es que la mutualidad opere con independencia de los colegios y profesiones colegiadas. En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2017 (Rec. 1638/2015), de la que es ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, nos aclara lo siguiente:

“DÉCIMOQUINTO.- Conforme a todo lo expuesto se desestiman estos motivos acumulados y se confirma lo resuelto por la sentencia impugnada por las siguientes razones:
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 1º Se parte de que la AMIC tiene reconocida, en efecto, la condición de mutualidad de previsión social alternativa al RETA por la resolución de 26 de octubre de 1999 respecto de trece colegios profesionales de Ingenieros Industriales, a lo que se añade la de 28 de enero de 2000 respecto del Colegio de Ingenieros Aeronáuticos y que por la aplicación de lo decidido por la resolución de 24 de julio de 2007 puede extender su acción a los ingenieros industriales colegiados en colegios distintos de aquellos trece a los que se refería la resolución de 26 de octubre de 1999.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 2º Se trata de resoluciones dictadas respecto de concretos colegios profesionales, luego de concretas profesiones colegiadas: en ese caso las de ingeniero industrial y aeronáutico. Por el contrario en el caso de autos la solicitud de autorización se pretende al margen del vínculo con un colegio profesional y se pretende la atribución de la condición de mutualidad de previsión social alternativa al RETA directamente con el profesional titulado, para así convertirse en posible opción al RETA para todos los ingenieros civiles, luego no se ofertaría a los colegios profesionales - como ocurrió con los Ingenieros Industriales y Aeronáuticos - sino a los colegiados de todas las especialidades, esto es, de todas las ingenierías.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 3º Desde ese planteamiento se prescinde de que de la disposición adicional decimoquinta de la LOSSP - precisamente por su ligazón al régimen que le precede - obedece a una lógica basada en el régimen colegial del mutualismo alternativo al RETA cuyo origen estaba en los propios colegios que establecían o constituían mutualidades, de ahí que la sentencia impugnada razone que tal presupuesto no pueda obviarse como si existiese una sola profesión de ingeniero o, por ser coherente con el sistema, la ficción de un solo colegio de ingenieros.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 4º Partiendo de lo logrado por la AMIC con las resoluciones de 26 de octubre de 1999 y de 28 de enero de 2000, a lo que se añaden los efectos que conlleva la resolución de 24 de julio de 2007, se deduce que eso - y sólo eso - fue lo admitido por el oficio de 9 de marzo de 2010 y eso fue lo "flexibilizado" por la primera resolución, no que no se exigiese vinculación alguna con la organización colegial, de ahí que no deje de ser llamativo que se aceptase la ficción de equiparar un acuerdo colegial de constitución o establecimiento de una mutualidad con un convenio para prestaciones complementarias con una entidad - AMIC - ajena a la organización colegial.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 5º Cabe deducir sin especial dificultad que lo ahora pretendido es extender aun más lo que ya de por sí fue un criterio "flexible" según la resolución de 26 de octubre de 1999, aunque más bien habría que considerarlo como innovador. En este sentido la invocación que a su favor hace la AMIC del oficio de 9 de marzo de 2010 tiene el alcance que acaba de exponerse, como ya se adelantó en el Fundamento de Derecho Noveno 2º y 3º.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 6º Tampoco cabe invocar la resolución de 24 de julio de 2007, resolución que debe entenderse en su lógica. Como se ha dicho en los anteriores Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto, su fin era solventar el agravio generado por la disposición adicional decimoquinta de la LOSSP en los términos ya expuestos.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 7º Esa resolución de 24 de julio de 2007 permitió que las mutualidades creadas por ciertos colegios para sus colegiados y para su concreto ámbito territorial, pudiesen actuar fuera del ámbito territorial en el que se hubieran constituido por los colegios con carácter obligatorio. Por tanto, los profesionales colegiados - siempre dentro de la misma profesión - inscritos en otros colegios sin mutualidad de previsión social alternativa al RETA o con mutualidad de previsión social voluntaria, podían acogerse a esa mutualidad de previsión social alternativa al RETA, es decir, podían optar.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 8º El caso de autos es ajeno a esos supuestos pues lo que plantea ahora AMIC es que a esa solución puntual, dada para ese caso, se le confiera un carácter constitutivo o sustancial y generalizable: que pueda actuar en toda España - lo tiene ya reconocido - pero al margen de la vinculación a los colegios, de forma que todos los ingenieros puedan optar por la AMIC como mutualidad de previsión social alternativa al RETA, al margen de su concreta profesión y de un concreto colegio, cuando el caso de la AMIC es el de una entidad no establecida ni promovida por colegio alguno.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 9º A los efectos pretendidos no cabe invocar el régimen del Espacio Europeo de Educación Superior, lo que se hace fundamentalmente para aportar una circunstancia sobrevenida equiparable a la que tuvo presente - no de forma determinante, sino a mayor razón - la resolución de 24 de julio de 2007: como se ha dicho ya (vid. supra Fundamento de Derecho Quinto.5º) tal resolución añade como argumento que tras el Real Decreto-ley 6/2000 se instauró un criterio liberalizador, de colegiación única respecto de cada profesión colegiada. Pues bien, habrá nuevas ingenierías pero esa no es la cuestión, la cuestión es que esas nuevas titulaciones, habilitantes para el ejercicio de la concreta ingeniería, precisan de la colegiación en tal o cual colegio.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 10º En definitiva, el planteamiento de la AMIC podrá ser razonable, pero es de lege ferenda y, desde luego, lo logrado mediante las resoluciones de 1 de julio 1999 y 28 de enero de 2000 en que se ampara no cabe ni tomarlo como precedente ni reproducirlo, ampliando sus efectos al margen del sistema colegial cuya lógica es la asumida por la LOSSP y eso sin olvidar que, en todo caso, la igualdad que tanto invoca la recurrente sólo cabe atenderla dentro de la legalidad. Y que la pretensión principal, tiene ese carácter de mera petición o solicitud de lege ferenda, se deduce de que es pretensión común - también para la subsidiaria - que por sentencia se instaure o regule un régimen de plazos tal y como lo hizo en su momento la resolución de 24 de julio de 2007 (vid. supra Fundamento de Derecho Undécimo.4º)”.

 

Es decir, se admite que las mutualidades creadas por ciertos colegios para sus colegiados y para su concreto ámbito territorial, pudiesen actuar fuera del ámbito territorial en el que se hubieran constituido por los colegios con carácter obligatorio. Por tanto, los profesionales colegiados - siempre dentro de la misma profesión - inscritos en otros colegios sin mutualidad de previsión social alternativa al RETA o con mutualidad de previsión social voluntaria, podían acogerse a esa mutualidad de previsión social alternativa al RETA, es decir, podían optar. Lo que no es posible es actuar al margen de la vinculación a los colegios, de forma que todos los ingenieros puedan optar por la AMIC como mutualidad de previsión social alternativa al RETA, al margen de su concreta profesión y de un concreto colegio, cuando el caso de la AMIC es el de una entidad no establecida ni promovida por colegio alguno. Téngase en cuenta que no se trata simplemente de diferentes colegios territoriales (como los de los abogados) sino de colegios distintos (de ingenieros industriales y de ingenieros de caminos, por ejemplo).
 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 11 de julio de 2017

Responsabilidad en actividades de montaña






1. Introducción

Dada mi doble condición de Abogado y de aficionado a la montaña no era extraño que acabase recalando en este tema: la responsabilidad en actividades de montaña. Cuestión, por cierto, bastante mal tratada por algunos que, sin la preparación jurídica necesaria, se lanzan a opinar e incluso a dogmatizar sobre el particular.

Lo primero que hay que advertir es que ésta no es una materia autónoma. No se puede saber de responsabilidad en actividades de montaña sin conocer bien el marco legal en que se encuadra, que, a su vez, es plural, pues los cuatro órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo y social), e incluso la Jurisdicción militar, podrían pronunciarse sobre la misma, a su vez con pautas distintas, aunque tengan muchos elementos en común.

Por otro lado, esta es una materia en la que no existe, propiamente, Jurisprudencia, que se constituye con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo (artículo 1.6 del Código Civil). Sí existen diversas sentencias y otras resoluciones de otros tribunales inferiores y juzgados, que solo de forma poco estricta se pueden denominar Jurisprudencia. Verdadera Jurisprudencia hay sobre la responsabilidad en los distintos órdenes en general, pero no hay sentencias del Tribunal Supremo que de forma reiterada aborden, en cada uno de dichos órdenes,  la responsabilidad en actividades de montaña en particular.

Pues bien, vamos a comentar brevemente los supuestos que se pueden plantear ante los distintos órdenes jurisdiccionales.

El artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial distingue cuatro órdenes jurisdiccionales: civil, penal, contencioso-administrativo y social. A ellos cabría añadir la Jurisdicción militar, constreñida según la Constitución (art. 117.5) al ámbito estrictamente castrense y los estados de sitio (estado de guerra). La existencia de varios órdenes de tribunales puede ocasionar un cierto “peregrinaje de jurisdicciones”, es decir, ir de una a otra. Y, cuidado, que hay que hacerlo siempre en plazo, pues en caso contrario el recurso puede resultar inadmisible, como sucede en el supuesto enjuiciado por el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11 de diciembre de 2009.

2. Orden jurisdiccional penal

Comencemos por el orden penal, el que más sale en las películas (pero menos incidencia tiene en la realidad que ahora estudiamos): aquel que se dirige a imponer, o no, penas de prisión, multas y otras penas por delitos. Ante los tribunales y juzgados penales, el responsable de daños ocasionados en actividades de montaña puede ir a la cárcel, si bien el Código Penal prevé otras penas, como multas o la inhabilitación para ejercer una actividad (lo que en nuestro ámbito sería especialmente aplicable al guía profesional). Pero en España, con carácter general, la responsabilidad penal conlleva la civil (indemnización de daños y perjuicios), con lo que en el proceso penal, siempre que haya delito, puede determinarse también una responsabilidad civil (indemnización).

El proceso penal se caracteriza porque los delitos se persiguen de oficio. Pueden abrirse las diligencias correspondientes mediante los atestados y denuncias de las fuerzas de seguridad o de terceros. Y el proceso puede seguirse hasta llegar, en su caso, a una sentencia condenatoria por la intervención del Ministerio Fiscal, sin que ningún perjudicado o familiar de las víctimas reclame nada. Frente a ello, en los demás órdenes jurisdiccionales la reclamación por un accidente solo se impulsará cuando la formule alguien que tenga un derecho o interés legítimo (básicamente los perjudicados o personas o entidades relacionadas).

Por otro lado, en lo penal no hay condena sin delito, y el delito exige que la acción u omisión condenada esté tipificada (esté prevista específicamente en el Código Penal, como lo está el homicidio o las lesiones por negligencia, arts. 142 y 152), sea antijurídica (sin causa de justificación, como el estado de necesidad o la legítima defensa), y, especialmente, sea culpable (el causante del daño haya actuado al menos con negligencia, esto es, falta de diligencia), teniendo en cuenta que se presume la inocencia (art. 24.2 de la Constitución).

Las diligencias penales pueden comenzar ante unos graves hechos (p.ej. fallecimiento de unos excursionistas) para determinar si existen responsabilidades penales. Pero una vez que se estima que no existen, el procedimiento penal termina  sin necesidad de juicio (se “sobresee”). Por ejemplo, este es el caso analizado por el Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 6 de marzo de 2009, que considera que se trataba de una “excursión de amigos” y no hay ningún responsable:

1.- Las diligencias policiales y el resto de material recopilado por la Instrucción no ponen de manifiesto que existiera una "organización" que asumiera la responsabilidad por la seguridad de la excursión, ni uno o varios "guías" responsables de la seguridad del grupo.

ATAN no aparece como una empresa de actividades turísticas, sino como una asociación deportivo-cultural que, en lo referente a las excursiones de senderismo, actuaba como cauce de las iniciativas de sus asociados (en realidad así funcionan la mayor parte de los clubs deportivos y de montaña). La excursión era libre, si bien se solicitaba una contribución de 3 € a los excursionistas no asociados, pero en las declaraciones de éstos a la Guardia Civil se pone de manifiesto que alguno ignoraba en aquel momento que tenía que pagar algo, y que a la mayor parte de ellos nadie les había reclamado ningún pago.

Una de las excursionistas (Tarsila) identificó a uno de sus compañeros como "guía" del grupo, y añadió que posiblemente otro también cumplía esa función. Pero en todas las demás declaraciones los excursionistas afirman bien que no sabían quién era el guía, si había alguno, o llegan a afirmar abiertamente que "guía" como tal no había. De hecho, en la primera de las llamadas registradas por el CECOES (la llamada del primer superviviente que alertó del siniestro), consta en los informes que por éste se indicó que eran un "grupo de amigos", "que nos dijeron la ruta de palabra, ninguno de los que había hecho la ruta vino". Si hubiera existido un guía como tal, se habría identificado al grupo y habría establecido una relación de jerarquía con los demás participantes: quien lidera como guía a un grupo de montaña, como responsable del mismo, toma las decisiones, dirige instrucciones a los excursionistas, y les indica qué pueden hacer y cuándo. Esta no era la relación establecida entre el grupo y ninguno de sus integrantes.

2.- Los participantes en la excursión tomaron la decisión de recorrer un sendero de montaña que, en parte, transcurría por un túnel o galería. El tránsito por túneles o galerías abandonadas es, sin lugar a dudas, una actividad que entraña peligros, y que de forma no infrecuente provoca accidentes de gravedad: pérdida de excursionistas en su interior; caídas a simas; desprendimientos; emanaciones de gases tóxicos; falta de oxígeno. En este caso era reconocible el estado de abandono que presentaba -basta examinar las fotografías unidas a la causa-; y era evidente que no se hacían labores de mantenimiento; incluso parecían haberse producido desprendimientos. El tránsito por la galería en esas condiciones constituía por ello una actuación a propio riesgo, es decir, un supuesto en el que la víctima decide voluntariamente participar en una forma de contacto social peligroso pero sin desear la producción de las consecuencias dañosas que puede conllevar esa forma de contacto. En este punto, las consecuencias del contacto relevantes no son las previsibles para los participantes, sino las jurídicamente relevantes: por eso hay diferencias entre una excursión organizada por una agencia de turismo, y otra organizada por un grupo de amigos. En el primer caso el organizador está obligado a disponer de los medios necesarios para garantizar la seguridad de los participantes; en el segundo son estos los que definen el riesgo que están dispuestos a asumir.

3.- Como se dijo, y según resulta de la elaborada investigación policial, los excursionistas conocían -al menos en la mayor parte de los casos- que participaban en una "excursión de amigos" y que no existía un verdadero guía responsable del grupo que garantizara su seguridad y que, por lo tanto, estaban administrando por sí mismos el riesgo al que se exponían.

Es posible, sin embargo, que alguno de los partícipes confiara en que el camino era seguro y en que alguno de los otros excursionistas disponía de un conocimiento suficiente del lugar (así se manifiesta en la declaración prestada por una de ellos). Pero esa representación errónea no resulto imputable a ese excursionista ni a ninguno de los otros: ninguno de ellos se presentó como guía responsable de la excursión; sino que todos ellos participaron en la misma en una relación de igualdad (no existieron entre ellos relaciones guía-excursionista, sino excursionista-excursionista). Si alguno de los partícipes confió en lo contrario, su error de representación no fue resultado de un error inducido por los demás.

Los excursionistas participaron en una "excursión de amigos", y al decidir introducirse en una galería actuaron a propio riesgo. Esta circunstancia excluye que el grave resultado finalmente producido pueda ser imputado a alguno de ellos -o concretamente, a los miembros ATAN que participaron en la excursión y que parecen haber tenido un papel más activo durante la misma.

Un supuesto en que sí hubo condena es el contemplado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de septiembre de 2012, en el que un grupo excursionista atraviesa un puente del ferrocarril donde el tren alcanza a los excursionistas. Los organizadores fueron negligentes al contentarse con la consulta de los horarios de los trenes de cercanías (sin considerar los de largo recorrido o los de mercancías o servicio) y el factor del apeadero lo fue al no advertir al maquinista la existencia de un grupo de gente que iba por las vías. Los hechos probados fueron los siguientes:

Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "Por expresa conformidad de las partes se declara probado que la "UNION EXCURSIONISTA DE ELCHE" organizó una marcha nocturna de Alicante a Guardamar del Segura para el día 28 de septiembre de 2002 siendo el punto de inicio de la marcha el apeadero de San Gabriel de Alicante. A tal fin se fueron reuniendo en los aledaños del apeadero por el lado del mar los participantes que eran unas 147 personas de todas las edades.

Tras esperar el paso de un tren de cercanías que sabían pasaba por el apeadero a las 22.14 horas por haber consultado un folleto sobre trenes de cercanías, se inició la marcha. La misma discurría por un sendero que en sentido Guardamar tenía a su izquierda una escollera de piedras en el lado del mar y en su lado derecho circulaba paralelo a la vía férrea. La estrechez del sendero de un metro aproximadamente determinaba que circulasen, la mayoría, unos detrás de otros por lo que la fila de excursionistas debía de tener una longitud aproximada, aunque no concretada, de unos 200 metros.

A unos 1.689 metros del punto de salida, el referido sendero desaparece al llegar a un barranco conocido como el "Barrac dels Frares", término municipal de Alicante. En tal punto, la vía férrea discurre sobre un puente que tiene una longitud de 81 metros y, además, el referido puente carece de sendero paralelo por lo que el camino, absolutamente inapropiado, para los excursionistas, pero más cómodo, para atravesar ese barranco es por encima del puente, ocupando por tanto la vía férrea.

Sobre las 22,45 horas la fila de excursionistas estaba atravesando el puente ocupando la vía férrea, no estando concretado los que ya lo habían pasado y los que no y, por tanto, a qué distancia del puente se encontraba aún el último de la fila.

Sobre las 22 horas, 42 minutos 55 segundos inició su marcha desde el mismo apeadero de San Gabriel, procedente de Barcelona y con destino a Murcia, el tren nº NUM000 de Grandes Líneas-Arco formado por tres coches, remolcados por locomotora, siendo un tren regular, diario y con horario fijo, que circulaba sin incidencias, a su hora, según registro MOMOTEL (memoria estática de la locomotora) la velocidad máxima alcanzada por el tren fue de 90 km/hora siendo bastante inferior a la máxima permitida en ese tramo de 120 km/hora. La iluminación de que disponía era de un foco frontal cuyo haz de luz permite ver a una distancia de entre 150 y 250 metros aproximadamente.

Teniendo en cuenta la medición de distancias efectuada por el perito judicial haciendo los cálculos desde el punto final recorrido por el tren que fueron 2.009 metros a contar desde el inicio de la marcha en el apeadero y teniendo en cuenta los datos aportados por el MONOTEL sobre velocidad máxima de 90 km/hora lo que supone una velocidad de 25 mts/segundo, la distancia recorrida de 300 metros desde que se inicia el frenado y valorando los segundos precisos de reacción del maquinista y de inicio de los efectos del mecanismo de frenado (8 segundos aproximadamente a multiplicar por 25) el recorrido del tren fue el siguiente:

Aproximadamente sobre las 22,44 horas y a 130 metros antes de llegar al puente (1.559 metros recorridos y 450 metros antes a la parada de la cabeza del tren) al percatarse de la presencia de algo extraño en la vía sin poder saber si era uno sólo o varias personas y por tanto la longitud total en que se encontraba obstaculizada la vía férrea y tras unos segundos que tardó en reaccionar (3 ó 4 segundos según el perito) procedió a emitir un silbido continuo y a aplicar el freno de emergencia, el cual tiene un pequeño retardo de 1 ó 2 segundos en transmitir la orden al sistema de vacio del freno de emergencia y este otros 2 segundos en aplicarlo sobre las zapatas de los últimos vagones. Por tanto, la distancia recorrida desde que ve algo extraño en la vía hasta que se inicia el frenado es de unos 150 metros, lo que supone que se inició el mecanismo de frenado una vez recorridos aproximadamente 1.709 metros desde el apeadero y ya dentro del puente (unos 20 metros) necesitando 300 metros para pararse a 2.009 metros del apeadero y, por tanto, aproximadamente a 239 metros pasado el final del puente.

Como consecuencia de lo anterior, cuando el tren llega a la vía se encontraban atravesando la misma parte de los excursionistas, los cuales fueron algunos golpeados por el amortiguador del lateral izquierdo de la locomotora o se apartaron violentamente para no ser atropellados o fueron atropellados.

Como consecuencia de lo anterior resultaron fallecidos Adoración de 12 años de edad, su madre Carina y Horacio.

Resultaron lesionados: (…)

El acusado, Julio, era el presidente de la Unión Excursionista de Elche, siendo además uno de los concretos organizadores de la marcha nocturna. Pese a su supuesta experiencia en la organización de tales eventos, marchas ferroviarias, tan sólo se cercioró mediante un folleto de Renfe de la circulación de trenes de cercanías entre Alicante y Murcia y viceversa, por eso esperaron para salir del apeadero a que pasase el último tren de cercanías que estaba previsto a las 22,14 horas, pero de forma irresponsables no se cercioró de la circulación de otros trenes de largo recorrido. Por otra parte, conociendo la existencia del obstáculo que constituía el puente sobre el que discurría la vía férrea, su longitud de 81 metros, la cantidad de personas, 147, que tenían que atravesarlo, la ausencia de espacio para peatones por encima de él que obligaban a ocupar la vía férrea, no dispuso de paso alternativo aunque fuera menos cómodo, ya por la playa, ya por la carretera o sencillamente renunciando a la excursión. Tampoco adoptó medidas especiales de seguridad para atravesarlo, en grupos pequeños, de uno en uno, por ejemplo.

El acusado, Gregorio, era vocal de la Unión Excursionista, quién ideó la excursión y decidió el itinerario junto al anterior, siendo, además el coordinador del evento, respecto del cual es predicable todo lo dicho respecto de Julio.

El acusado, Isidoro, era el factor de circulación del apeadero de San Gabriel, con obligación de comunicar cualquier incidencia que afecte a la seguridad de la circulación ferroviaria. El citado vio llegar al numeroso grupo de personas, de todas las edades, dispuestos a efectuar la excursión, que, a la altura del apeadero demostraron su falta de precaución al atravesar la vía hacia la playa, luego de nuevo al bar, e incluso avisó a alguno para que se retirara de la vía férrea. Vio que esperaban para la salida a que pasara el último tren de cercanías, lo que presupone que debió pensar que iban a transitar por la vía porque si sólo fueran a circular por el espigón y por un supuesto sendero hacia la playa a la altura del puente y no pensaban invadir en ningún momento la vía carecía de sentido tal espera. A mayor abundamiento, la circulación de un grupo de personas tan grande por el espigón paralelo a la vía y por la noche no deja de constituir una circunstancia claramente anormal y un supuesto peligro de invasión de la vía por negligencia. Pero además, aún admitiendo la existencia de un sendero de bajada hasta la playa, a la altura del puente, no se puede olvidar que atravesar por el puente era el camino más imprudente pero el más cómodo para los excursionistas y debió prever el riesgo de que lo atravesaran e incluso en tal caso que el tren llegara a su altura cuando estuvieran atravesando el puente. Ante todo este cúmulo de circunstancias, constituye una omisión claramente reprochable que no advirtiese al maquinista del tren de dicha incidencia o posibilidad con la orden de marcha a la vista prevista en las ordenanzas de Renfe y que sin duda, cumpliendo esa mínima obligación, hubieran llevado al maquinista a extremar, más allá de lo obligado, la prudencia ante esa posible incidencia. Lo anterior constituye una conducta imprudente.

También existió condena penal por el fallecimiento de dos niños ahogados al hundirse la cuerda en la que se encontraban enganchados durante la práctica de la actividad de cruzar a nado un río, dada la ausencia de medidas de seguridad y siendo el lugar elegido inadecuado y peligroso, con responsabilidad del máximo responsable de los menores que consiente la actividad propuesta (Sentencia del Juzgado de lo Penal de Manresa, Barcelona, de 8 de marzo de 2004).

Por lo demás, en concurrencia o no con la existencia de daños, hay que tener en cuenta que actuar como guía profesional de montaña sin tener la titulación adecuada puede constituir un delito de intrusismo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 23 de octubre de 2015). Ahora bien, la falta de titulación en sí misma no es un dato decisivo para apreciar la culpabilidad penal del monitor en un accidente de barranquismo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 28 de febrero de 2008), sin perjuicio de responsabilidades civiles o administrativas.

3. Orden jurisdiccional civil

En el orden civil, se parte también de un principio de responsabilidad por culpa del causante del daño sea por acción u omisión (art. 1902 del Código Civil), pero en ocasiones se produce una inversión de la carga de la prueba (digamos que se presume la culpabilidad, lo que en el ámbito penal está prohibido por la presunción de inocencia), e incluso se llega a una cierta "objetivización" de la responsabilidad (en el sentido de no exigir culpa) por la creación de un riesgo. Con todo, fuera del caso de leyes especiales que así lo establezcan (que no existen en este ámbito), la responsabilidad no es objetiva propiamente y a lo sumo puede hablarse de la inversión de la carga de la prueba, que el Código Civil aplica, por ejemplo, al caso de actividades de centros docentes (art. 1903).

Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de septiembre de 2010 considera responsable civilmente al centro de enseñanza por un accidente sufrido por un menor en una actividad de senderismo, dada la obligación de los monitores de verificar que el menor utilizara el calzado adecuado (llevaba botas de fútbol con tacos) y su negligencia al permitir que los niños utilizaran trozos de ramas como bastón (que el alumno que resbaló al ir con calzado inadecuado se metió en un ojo, perdiendo visión).

Conviene recordar que la responsabilidad civil puede imputarse por culpa “in eligendo” (la mala elección de quien luego produce el daño) o “in vigilando” (por falta de control de aquél).  Podemos citar a este respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 8 de octubre de 2012, que reconoce una indemnización por un accidente de un alumno de un centro escolar debido a una mala práctica del rapel en un barranco por parte de los monitores de la empresa seleccionada por el centro escolar, por la desafortunada elección de dicha empresa (que supuestamente contaba con seguro de responsabilidad civil pero no era así), unido a la presencia de profesores del propio centro en el campamento.

La responsabilidad civil (y también la responsabilidad civil derivada de delito) puede ser objeto de un seguro privado, lo que introduce a las aseguradoras en este ámbito. Las federaciones y los clubes de montaña suele contar con un seguro de responsabilidad civil. También las empresas y guías profesionales serios. Pero, cuidado, muchos "chiringuitos" o grupos informales carecen de seguro. La existencia de un seguro, en la práctica, facilita que el juez o tribunal condene al abono de una indemnización y la aseguradora se hace cargo, siempre que el siniestro esté cubierto. Si lo está pero la indemnización es superior a la prevista en la póliza, el responsable tendrá que hacer frente al resto.

Dicho seguro no debe confundirse con el seguro de asistencia en caso de accidente, que también suelen ofrecer, o imponer, las federaciones y clubes. ¡Cuidado con las coberturas y la letra pequeña de las pólizas! La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 4 de marzo de 2005 desestima, afortunadamente, la reclamación contra el montañero accidentado y atendido por parte del centro sanitario, que pretendía que el seguro no le cubría.

En el ámbito civil pueden concurrir la responsabilidad extracontractual (responsabilidad por daño aunque no se tenga contrato) y la responsabilidad contractual (si existe contrato, escrito o verbal, como sucede con los profesionales). Se puede renunciar a la responsabilidad contractual por negligencia pero no a la responsabilidad extracontractual. Por tanto, firmar que se exonera a la organización no es eficaz respecto a la responsabilidad extracontractual, que puede predicarse no solo de empresas o guías profesionales sino también del llamado guía benévolo (aquel que organiza la ruta de forma gratuita), los clubes u otras organizaciones sin ánimo de lucro e incluso aquellos compañeros con más experiencia que, por ella, deberían aconsejar qué hacer y hacerlo bien. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de marzo de 1999, ante la muerte producida en un descenso en descuelgue de montaña, ausencia de medidas de seguridad y escasa longitud de la cuerda que motivó el accidente, dada la  inexperiencia de la víctima que aconsejaba extremar las precauciones, declara la responsabilidad del amigo que con larga experiencia en materia de montañismo dirigía y ayudaba en el descenso.

De todos modos, no existe una plena equiparación del llamado guía benévolo o de los compañeros más expertos con el guía profesional. Lógicamente al profesional le es exigible un mayor nivel (titulación, conocimientos, experiencia, organización) que al no profesional (Cfr. “Caso Gredos. Situemos en su justo nivel al <<guía benévolo>>”, Joseba FERNÁNDEZ ARRIBAS, Desnivel nº 78). Además, en caso de empresas o profesionales puede entrar en juego no solo la responsabilidad extracontractual sino también la contractual y la legislación protectora de consumidores y usuarios. 

Todos los sujetos indicados pueden ser "garantes" de que no se produzca un daño (concepto de “garante” generalmente considerado para imputar una responsabilidad por omisión, por lo que no se hizo), pero eso no significa que sean responsables de todo daño. No lo serán si actuaron diligentemente o el daño se produjo exclusivamente por la culpa de la víctima. Una organización e información previa adecuada y unas instrucciones y decisiones correctas a lo largo de la ruta evitarán normalmente la existencia de responsabilidad.  En su caso, la culpa de la víctima puede excluir la responsabilidad del guía, organizador o acompañante, o al menos moderar la responsabilidad del causante del daño que actuó negligentemente.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 15 de julio de 2010 analiza un supuesto en que se considera como única culpable a la víctima, que cuando se le dijo que permaneciera de pie se sentó en una roca, que se desprendió y provocó su caída. Así nos dice:

Por contra debe puntualizarse que no ha resultado probado el incumplimiento imputado al monitor del curso, y ello fundamentalmente en base a las coherentes y coincidentes declaraciones de los testigos presenciales, D. José Joaquín y D. Antonio, que coinciden en afirmar que se adoptaron las correspondientes medidas de seguridad, que el día anterior se efectuaron ejercicios de autodetención, que pararon en el "resalte" o plataforma granítica (fotografía obrante al folio 235), que pararon a sacar el material por ser un "buen sitio para parar" y que la actora "hizo algo que no podía, sentarse", debían de estar de pie y no salirse de la plataforma, y que avalan la declaración del demandado, hechos que de forma tan tajante contradicen los manifestados en la demanda rectora y que se reproducen en esta apelación. No puede obviarse tampoco que el instructor contaba con título oficial: instructor de alpinismo, montañismo y escalada (títulos homologados) y que además era experto en esa actividad (más de 27 años), constando acreditado que durante la clase no descuidó a la actora, permaneciendo continuamente a su lado (fotografía y declaraciones anteriormente citadas).

Otro supuesto de culpa de la víctima es examinado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 19 de octubre de 2004:

Se alega como primer motivo del recurso error en la redacción de los hechos que se han declarado como probados, pues considera la apelante que entre tales hechos se contienen extremos no acreditados, afirmaciones incompletas y omisiones. El motivo no puede ser estimado. En primer lugar, se cuestiona que se haya dado por probado que a los participantes en la actividad de barranquismo que desarrollaba la recurrente se les realizó un "cuestionario verbal" sobre su experiencia en actividades de riesgo, pues señala la recurrente que no existe un documento escrito en donde, a modo de cuestionario, se hubieran formulado preguntas determinadas a fin de obtener respuestas específicas. Sin embargo, y según se desprende de la fundamentación de la Sentencia, la juzgadora de instancia ha considerado que a todos los participantes, incluida la recurrente, se les impartieron por el monitor, primero de forma genérica y después a medida que se iba desarrollando el descenso del barranco, las instrucciones suficientes para llevar a cabo el recorrido sin más riesgos que los derivados de la propia actividad, sin que esta conclusión, a criterio de la Sala, sea en absoluto errónea o equivocada a la vista del resultado de la prueba practicada en primera instancia, y ello no sólo porque el monitor haya manifestado durante el juicio que dio instrucciones generales y específicas durante el recorrido sino porque la propia accidentada y sus compañeros reconocieron que el monitor les indicaba siempre las maniobras más aconsejables y que les iba informando "sobre la marcha" de cómo debían realizar la actividad, de modo que los participantes iban adquiriendo la debida información sobre la forma de desarrollar cada uno de los tramos del descenso y, por extensión, sobre el riesgo que se trataba de prevenir.

También se ha criticado en el recurso que en los hechos que se declaran probados no exista un pronunciamiento sobre la causa exacta por la que la caída de la recurrente se califica como "inapropiada", pero ya se especifica en la fundamentación jurídica de la Sentencia que tal inadecuación se debió a que la accidentada, al realizar el salto, cayó sentada en lugar de semiflexionada, tal y como se le había indicado por el monitor, siendo ésta, y no otra, la causa que la recurrente echa de menos en la relación de hechos que se entienden probados. Finalmente, se reprocha a la juzgadora de instancia que haya expresado que la recurrente realizó el salto tras haber observado que ya lo habían hecho el resto de sus compañeros y "siendo animada por todos ellos", pues no se especifica que también fue animada por el monitor, pero consideramos que se trata de una circunstancia cuya relevancia es muy relativa dado que, como ha quedado claro a través de la prueba y como la propia accidentada reconoció, ella realizó el salto libre y voluntariamente en lugar de optar por una vía alternativa que también podía haber utilizado para eludir el salto, hecho que se reconoce desde la propia demanda.

En este punto cabe recordar que no es aplicable aquí, en rigor, la responsabilidad objetiva por la creación de un riesgo y que quien participa en un deporte de riesgo acepta sus consecuencias (si bien, lógicamente,  es conveniente que sea informado previamente). Es especialmente interesante en este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 13 de mayo de 2013, con cita de otras sentencias sobre deportes de riesgo (aunque no sean de montaña):

“Pero no terminan aquí los referentes jurisprudenciales que debemos tener en cuenta, ya que en el presente, la actividad de riesgo sí puede predicarse de la parte actora, ya que el llamado "descenso del río subterráneo de la cueva del Valporquero", próximo a la espeleología y al barranquismo, bien merece tal calificación. En la SAP de Palencia de 1 marzo de 2010, se recordaba la doctrina jurisprudencial sobre las actividades o deportes de riesgo, según la cual, quien las practica acepta y se somete, de forma voluntaria, al riesgo que comportan. Por eso, para que nazca la responsabilidad del organizador, director o monitor de la actividad o de quien presta o facilita los medios técnicos para su desarrollo, es necesario que exista un incremento o agravación del riesgo asumido.

Allí se recordaba que "tratándose de actividades o deportes de riesgo es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. TS. 22 de octubre de 1992, 29 de marzo de 1996, 14 de abril de 1999, 17 de octubre de 2001) que indica que en aquellas prácticas deportivas en las cuales existe un riesgo en sí mismas, aquél que las practica está aceptando y se está sometiendo de forma voluntaria al riesgo que comportan, por ello, en esta clase de deportes no es posible admitir una responsabilidad por el riesgo creado cuando es el propio perjudicado quien ha decidido participar de forma libre y voluntaria en una actividad que comporta un riesgo implícito o, como dice la Sentencia de 22 de octubre de 1992 , "cuando el sujeto quiere participar en una actividad en la que existe un riesgo considerablemente anormal en relación a lo que constituyen los standards medios socialmente aceptados" (STS 22 de octubre de 1992)".

En este mismo sentido, la SAP de Lérida de 17 de julio de 2008 invocada por la demandada, recuerda que "esta doctrina no admite paliativos (como la inversión de la carga de la prueba o la aplicación de la doctrina del riesgo) cuando se trata de la realización de actividades deportivas, asumidas por el propio practicante. En tales casos, el perjudicado debe asumir la acreditación suficiente de la acción u omisión culposa o, en otros términos, de la causalidad adecuada, conforme a los presupuestos tradicionales de la culpa aquiliana. En este sentido, la jurisprudencia se muestra reacia a admitir la responsabilidad de quien facilita la práctica del deporte. Se sostiene, así, que las actividades de riesgo asumido, eximen de responsabilidad del prestador del servicio, salvo que el actor acredite que se ha incrementado dicho riesgo por actos imputables al responsable de la actividad (SSTS 22 de octubre de 1992 en un caso de lesiones por juego de pelota , 20 de marzo 1996 - sobre accidente de esquí - y 20 de mayo de 1996 -en una colisión de una lancha contra un escollo en un pantano-, 14 de abril de 1999 -sobre accidente de parapente, todas ellas recogidas en la de 17 de octubre de 2001, en un caso de "rafting" con resultado de muerte- y SSTS 18 de marzo de 1999 -sobre golpe contra caseta tras deslizarse sobre un plástico, fuera de pistas- y SSAP Huesca, 6 de noviembre de 2002 - por impacto contra el tubo de una señal informativa visible, situada en el lateral de la pista, Vizcaya, Sec. 4ª, 19 de septiembre de 2002 y Gerona, Sec. 2ª, 2 de febrero de 1996 - con resultado de muerte)".

Ahora bien, lo que se acepta al acceder a un deporte de riesgo es el riesgo inherente al mismo, no el riesgo adicional por la falta de medidas de seguridad o precauciones, por ejemplo, en el caso de accidente en una tirolina defectuosa, supuesto que enjuicia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de junio de 2009:

“Así centrada la cuestión y en el trance de decidir acerca de la imputación de responsabilidad que efectúa el actor, hemos de partir del hecho de que la actividad de referencia, la denominada "tirolina" tiene, ciertamente, como elemento de distracción o diversión, el riesgo bien cierto de deslizarse por una cuerda o cable de acero desde un punto a otro de menor altura por lo que la cuerda debe estar anclada en dos puntos diferentes de nivel. La función de la Tirolina es la de sortear obstáculos (ríos, cañones, desniveles, etc.) imposibles de pasar a pie. Puede hacerse sentado a horcajadas, y desplazándose a lo largo de la cuerda, o colgado, de esta moviéndose con ayuda de los brazos y piernas, o sujeto por unos nudos prusik o unos bloqueadores. Para ir más rápido, seguro, y suave, se usan también poleas. Es ciertamente una práctica de las denominadas de aventura y riesgo en montaña como el barranquismo , la escalada, la espeleología, el piragüismo, las rutas en bicicleta de montaña o en quads, el tiro con arco, etc. Se trata de una actividad deportiva y de ocio que conlleva un riesgo, el implícito en la utilización del artilugio, ya que si bien inicialmente puede ser inocuo en sus consecuencias, si la tirolina se encuentra bien montada y dirigida y los usuarios se encuentran dotados de los correspondientes enganches y amarres, es difícil que se produzca su caída o que el deslizamiento se detenga bruscamente o no se detenga. Con ello concurre la existencia de un riesgo, para quien organiza y dirige la actividad pues no puede dudarse que no está exento de peligros su empleo, pues comporta la exigencia de quienes la montan, de los cuidados tendentes a evitar que las consecuencias del uso de la tirolina no pasen de ser las que constituyen su principal función y atractivo, cruzar por el aire distintos accidentes naturales (ríos, barrancos, etc.). Pero es obvio que no puede considerarse completamente implícito en el uso de la "tirolina" el asumir de forma directa, inmediata y absoluta por el usuario el resultado dañoso. Así pues no puede acogerse la tesis de la demandada de que el actor asumiese y aceptase voluntariamente la gravedad de las lesiones que sufrió, tras el fallo del mecanismo de frenada y su golpe contra un árbol, de modo que le excluya a ella de responsabilidad.

Ha quedado acreditado que existió un fallo en el mecanismo de la "tirolina", y por más que el material fuese adecuado y la tirolina estuviese bien montada, lo cierto es que el sistema de frenado falló, y ello se debió al deslizamiento del punto de frenado, probablemente debido al calor (era el mes de julio y estaba señalado con una cinta aislante). Y ello indica que tal extremo debió comprobarse y evitarse por quien montó la tirolina y se encargaba de ella. Es más, ninguna conducta negligente o descuidada se ha probado que existiese por parte del actor y usuario de la tirolina”.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Civil y Penal) de 10 de junio de 1997 contempla la asunción de riesgo en operaciones de ayuda y salvamento, pero, a pesar de sus palabras, no plantea una responsabilidad realmente objetiva, pues las lesiones sufridas por un montañero al caer en una sima en el curso de una operación de rescate pueden imputarse a la omisión por el club de montaña convocante de las instrucciones precisas para integrar a los voluntarios en los grupos organizados y dirigidos por personal de Protección Civil, dada la peligrosidad de la zona y los lugares a inspeccionar, de forma que no solo existe una relación causal entre la falta de adecuada organización y el accidente, sino, efectivamente, una falta de diligencia en la organización.

La responsabilidad puede corresponder también al personal de rescate: el piloto del helicóptero en el caso discutido por la Audiencia Provincial de Lérida en su Sentencia de 12 de abril de 2000.

Finalmente, la responsabilidad civil puede corresponder al fabricante del material, siempre que su carácter defectuoso sea causa, total o parcial, del accidente, materia en la que existe una regulación especial, actualmente contenida en el Texto Refundido de la Ley general para la defensa de Consumidores y Usuarios. Pero, lógicamente, ello debe acreditarse. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de mayo de 2002 niega la responsabilidad del  fabricante de la clavija de sujeción que  servía de apoyo en el descenso en rapel por la pared de la cascada del voluntario de protección civil fallecido, si bien estima la responsabilidad de la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil a la que pertenecía.

4. Orden jurisdiccional contencioso-administrativo

En el orden contencioso-administrativo se depura la responsabilidad de la Administración. El orden civil no puede conocer de la responsabilidad de la Administración. En cambio, el orden penal sí puede resolver sobre la responsabilidad de la Administración derivada de un delito (p.ej. un delito cometido por un funcionario).

Este orden jurisdiccional puede también resolver sobre la responsabilidad de otros sujetos que concurran con la Administración en la producción de un daño. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 23 de diciembre de 2015, en caso de fallecimiento en el interior de galería de captación de aguas subterráneas de propiedad privada Piedra de los Cochinos en la que los excursionistas se introdujeron por error en el curso de una excursión programada, considera que existe un funcionamiento anormal del servicio público por falta de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones de los particulares determinante del daño o resultado lesivo en tanto en cuanto el correcto ejercicio de las facultades en materia de policía minera, y por ello condena a la Administración, pero también lo hace, de forma solidaria, a la Comunidad de Aguas Heredamientos de Daute, titular de esa galería. No condena en cambio a los responsables de la organización de la ruta pues debían de haber existido advertencias del peligro (advertencias que posteriormente se colocaron en la entrada de la galería, que se cerró con una puerta).

La responsabilidad de la Administración es "objetiva", esto es, no hace falta que exista un culpable concreto, ni que se acredite negligencia. La responsabilidad de la Administración puede producirse por funcionamiento anormal o incluso normal de la Administración, pero lo cierto es que eso tampoco supone que la Administración responda de todo daño: al igual que en todas las responsabilidades debe existir una relación de causa a efecto entre la acción u omisión del responsable y el daño, y, de hecho, en los supuestos de funcionamiento normal (máxime si es por inactividad de la Administración) la Jurisprudencia acaba exigiendo una inadecuación del comportamiento de la Administración.

A título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada) de 14 de febrero de 2011 considera que la culpa es de la víctima y no hay relación de causa a efecto entre el funcionamiento de los servicios públicos y el accidente, sin que la Administración sea responsable por la práctica de determinadas actividades en parajes de su titularidad:

“Si a la luz de los anteriores principios y criterios se analiza el presente caso se puede observar, por un lado, la evidente existencia no dudada del daño que se produjo Micaela como consecuencia de practicar el deporte de Rafting, sin adoptar la precaución de no utilizar un cordino o cordaje para el descenso que, según los informes de la Guardia Civil Sección de Montaña que acudió al lugar del accidente en auxilio de la lesionada, manifestó que "el cordino se encontraba en malas condiciones y a simple vista se observaba muy deteriorado por el sol y el agua, con abundantes calcificaciones en los nudos".

Como segundo requisito que exige la jurisprudencia es la necesaria antijuricidad del daño ocasionado, que en el caso, tratándose de la práctica de un deporte de riesgo voluntariamente ejercido y asumido por quien la practica desaparece. La Federación Andaluza de Montañismo en informe de 19 de febrero de 2.002 manifiesta que "los deportes de montaña están considerados de riesgo y más aún los denominados barrancos" y concluye que "el uso por parte de la accidentada de un cordino no instalado expresamente para la ocasión no está acorde con las normas de seguridad que cualquier medio especializado aconseja".

En lo que atañe a la relación de causalidad entre el daño producido y el funcionamiento del servicio público, nos encontramos en uno de los supuestos en los que el perjudicado acepta voluntaria y libremente el riesgo inherente a la actividad que practica, sin que quede acreditada que la Junta de Andalucía hubiere realizado la instalación de la infraestructura precisa para la práctica del barranquismo en la zona del "Barranco Cañón de las Chorreras" en la pantaneta del Barranco del Río Verde y que el acondicionamiento de los márgenes del Río Verde y Otivar fue realizado por el Ayuntamiento de dicha localidad, para lo que la Junta concedió una subvención, no certificándose hasta el 10 de julio de 2.000, fecha posterior a la del accidente, y no consta que dicha subvención fuera aplicada a la instalación de infraestructuras en dicho paraje, para el descenso de los barrancos, sólo se procedió al acondicionamiento del camino de acceso y la ejecución de varios muros de mampostería hidráulica en diversos puntos del camino con objeto de evitar que quedara intransitable con las precipitaciones.

Es cierto que tras un examen del Servicio de Gestión del Medio Natural de la Consejería de Medio Ambiente se comprobó que: "en distintas chorreras o cascadas de toba caliza de las Chorreras del Barranco de Funes y en otras zonas, existen distintos anclajes cuya antigüedad en las paredes no se puede precisar y de los que se desconoce la persona que los instaló"; asimismo la Guía de Espacios Acuáticos señala que en la zona existen, en unos casos anclajes naturales, y, en otros anclajes artificiales. Pese a su existencia, no consta quien colocó dichos anclajes, negando la administración haberlos instalado y tampoco la Federación Andaluza de Montaña conoce que empresa o particular habría podido colocar dichos anclajes. Por tanto la actuación deportiva no se realizaba dentro del ámbito de la organización de la administración o ente dependiente o autorizado por ella.

El cordino empleado por Micaela se ignora quién lo instaló, desde la administración se niega la instalación de dicho equipamiento y su obligación por tanto de conservarlo, el motivo de la caída fue la utilización de un cordino que se encontraba en el lugar alrededor de un tronco (cordino es una cuerda auxiliar de poco tamaño y diámetro, mientras que el anclaje es un elemento destinado a sujetar algo firmemente en el suelo o en otro lugar). Es decir, que lo que se rompió no fue un anclaje sino una cuerda, que presumiblemente dejó alguna otra persona que practicara el descenso, cometiendo una evidente imprudencia y con el consiguiente riesgo que de ello se derivaba. La Federación Andaluza de Montañismo expone que esta cuerda tiene un período de vida relativamente corto, más aún si se dejan expuestos a los rigores climatológicos.

Los reclamantes eran deportistas aficionados (iban con dos familiares y dos amigos), todo ellos profanos en la materia, según declaró el padre de la lesionada, ninguno de ellos se encontraba federado.

No puede ser acogido el alegato de la culpa "in vigilando" de la Administración puesto que no queda acreditado que la Junta de Andalucía realizara ningún tipo de infraestructura en la zona para la práctica del deporte del barranquismo. Y si bien es cierto que la titularidad del paraje, implica para la Administración los deberes de vigilancia y de conservación, lo es en relación a la protección del medio natural y para ello, queda constancia en la Guía de Espacios Acuáticos, que controla la Consejería de Medio Ambiente, a quien corresponde conceder autorización para practicar actividades compatibles con la protección de la zona y en atención a criterios medioambientales como "las científicas, didácticas y deportivas, excluida las motorizadas y aquellas que impliquen afluencia de visitantes por encima de la capacidad de acogida del territorio".

Escapa al deber de vigilancia exigido el de eliminar los elementos usados por deportistas ubicados en lugares de difícil acceso y cuya existencia se desconoce, ya que no hay constancia a la fecha de 13 de marzo de 2.000, de haber expedido autorizaciones para realizar dicho deporte, tampoco entra en el deber de vigilancia la indicación a los deportistas que material deben emplear o como practicar una actividad para evitar los riesgos inherentes a ésta, lo que entra dentro de la pericia y prudencia del particular, que debe conocer bien los riesgos del deporte, la zona donde se desea practicar y las medidas de seguridad que son necesarias observar”.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada) de 23 de diciembre de 2015  contempla el accidente sufrido por la demandante cuando, practicando senderismo junto a su pareja en la ruta conocida como "Los Cachorros", cayó por un barranco al ceder parte del camino señalizado como ruta de senderismo, produciéndose las lesiones por las que reclama. A este respecto nos dice que “la Sala pone de manifiesto que, aparte de la… consideración de la titularidad del terreno por el que discurre el itinerario del sendero de "Los Cachorros", no puede trasladarse al Ayuntamiento de Monachil (Granada) la inmensa carga que supondría la conservación y mantenimiento del sendero”, y “es que, en todo caso, e independientemente de si la caída se produjo por la cesión del terreno o un resbalón de la montañera, el senderismo, actividad entre lo lúdico y lo deportivo, comporta la asunción de un riesgo que va implícito en su práctica, por lo que la posibilidad de sufrir un accidente se incrementa sencillamente por la orografía del terreno. Queremos decir que, cuando alguien decide practicar senderismo voluntariamente, asume tácitamente un mayor riesgo de sufrir un siniestro por la propia conformación de los lugares que se transitan”. Razones por las que se desestima la reclamación.


En cuanto a los servicios sanitarios, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1999 niega la responsabilidad de la Administración sanitaria en el caso concreto, “habida cuenta que… no se desprende inconcusamente, como resulta necesario que la dilación en la prestación sanitaria fuera anormal ni que «de ser menor el tiempo empleado en el rescate y evacuación hubiera sido otro el resultado», pues la necesaria búsqueda de las ambulancias y los subsiguientes desplazamientos hasta alcanzar el tratamiento sanitario que el accidentado necesitaba, en centro adecuado, ponderada además la gravedad del enfermo, no cabe entenderlos como productores del daño moral sufrido ante la duda de que el hermano del recurrente pudiera haberse salvado...”.

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Valladolid) de de 26 de septiembre de 2014 estima la reclamación por el mal funcionamiento del Servicio 112 de Castilla y León en relación con la llamada de solicitud de ayuda para rescate, recibida a las 13:30 horas del día 11 de enero de 2009, y el operativo puesto en marcha para rescatar a Don Severiano , montañero que había quedado atrapado por un alud de nieve en la zona de la Maraña, provincia de León, entre el Pico Mampodre y el Pico La Cruz:

Don Severiano fue rescatado con vida resultando que a las 15:31:29 horas se comunica que se le está reanimando. El fallecimiento de la persona indicada se produjo en el Hospital del Oriente de Asturias a las 17:40 horas por hipotermia severa y aplastamiento (folio 43 del expediente administrativo). En el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Asturias, fechado el día 12 de enero de 2009 (folios 18 y 19 del expediente administrativo), se indica, en las consideraciones médico forenses, que el montañero sorprendido por el alud quedó confinado en la nieve lo que "le hizo sobrevivir al existir una cantidad de aire más o menos pequeña, aunque no suficiente para causar lesiones anóxicas que en último extremo fueron la causa del fallecimiento" señalando que el fallecimiento se produjo a consecuencia de asfixia por confinamiento. En dicho informe se estima la data hacia las 20 horas del día 11 de enero de 2009.

Lo que se acaba de señalar permite entender que la actuación llevada por el Servicio 112 de Castilla y León para rescatar a Don Severiano ha supuesto una pérdida de oportunidad sobre sus posibilidades de haber continuado viviendo entendiendo que esa actuación le ha privado de unas expectativas de vida que, en principio, no son descartables. Dicho de otra manera, una actuación del Servicio 112 de Castilla y León acorde con la que le es exigible en ejercicio de sus funciones de coordinación ante una actuación de salvamento podía haber evitado la muerte de Don Severiano.

Por otro lado, la Administración no es responsable de la actuación de las federaciones. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 18 de febrero de 2014, en relación con la muerte del respectivo hijo y hermano de los demandantes en el ejercicio de curso de escalada alpina de la "Escuela de Alta Montaña de Benasque" dentro del programa de prácticas del curso de técnico superior de deporte de montaña y escalada en su tercer nivel de alta montaña, nos recuerda que “la Jurisprudencia ha destacado la ajenidad de las Federaciones respecto de las administraciones en diferentes ocasiones, de las que son muestra las SSTS 4 del 11 de diciembre de 2012, ROJ STS 8350/2012, Recurso: 4569/2011 ; STS, Contencioso sección 7 del 22 de diciembre de 2010, ROJ: STS 7497/2010, Recurso: 5262/2009 ; o STC 67/1985 .Por lo expuesto ha de rechazarse la responsabilidad que se pretende por razón de que la FEDERACIÓN forme parte del entramado de la Administración”. Y luego añade que “el curso en cuyo desarrollo ocurrió el siniestro era desarrollado por PRAMES por encargo de la FEDERACIÓN, quien lo había acometido a través del centro privado de que era titular. La intervención del Departamento de cultura, como se expresa en los expositivos de los convenios, no es la de titular o responsable de la actividad docente en cuestión, sino meramente de fomento e impulso de las enseñanzas de que se trata, que son impartidas por un centro privado autorizado”. A ello añade la Sentencia que “en el presente caso se trata de un curso de formación de guías de alta montaña de máximo nivel impartido para futuros profesionales de la montaña, quienes han de demostrar una nada desdeñable experiencia para poder participar en ellos, como ocurre con el curriculum presentado por D. Alonso para solicitar su participación en él, experiencia que le permitía valorar por sí mismo el riesgo asumido al continuar la escalada, y pese a ello la continuó, sin que conste acreditado que hubiera sido forzado a ello por el líder de la cordada, D. Juan Miguel”.

Lo contencioso-administrativo es igualmente el foro adecuado para resolver sobre las sanciones que impone la Administración (p.ej. daños al medio ambiente o infracciones de normativa deportiva o turística). Estas sanciones son básicamente pecuniarias (multas, en dinero) y nunca pueden implicar cárcel (art. 25.3 de la Constitución). A ellas puede ir unida la indemnización de los daños y perjuicios. Las sanciones exigen siempre culpa.

Finalmente, todavía en este orden pueden discutirse las tasas por actuaciones de la Administración que se refieren, afectan o benefician en particular a alguien, por ejemplo los rescates que en algunas CCAA se cobran al rescatado. Las tasas son un tributo y no exigen, por principio, culpa o negligencia, si bien la ley que las establezca puede erigirlo en requisito para su exacción. No vamos a extendernos sobre este tema, que merece un estudio aparte, pero es conveniente identificarlo y no confundirlo con la responsabilidad por daños.

5. Orden jurisdiccional social y Jurisdicción militar

El orden social podría también conocer de responsabilidades en actividades de montaña en relación con accidentes de trabajo y reclamaciones en materia de Seguridad Social.

El orden social se caracteriza por su carácter tuitivo, favorable al trabajador.

Así, el Tribunal Supremo tiene declarado que un infarto de miocardio en montaña puede ser considerado de causa laboral (accidente de trabajo y enfermedad profesional) aunque el trabajo no sea en la montaña pues su origen puede encontrarse en el trabajo desempeñado. Nos recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 18 de febrero de 2008 lo siguiente:

“El Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de abril de 2001, resolviendo un supuesto semejante al que ahora nos ocupa, referido al fallecimiento de un trabajador autónomo debido a un infarto de miocardio cuando practicaba deporte de montañismo, tiene declarado: "ni la remisión del art. 117.1 de la LGSS opera sobre todo el marco de definición del accidente de trabajo del art. 115 , ni cabe entender que haya sido la intención del legislador establecer una asimilación (...) entre el accidente de trabajo y el accidente no laboral. Hay que subrayar que el repetido art. 117.1 tiene por accidente no laboral el que no sea accidente de trabajo, lo que equivale a decir que el ingrediente de "accidente", en sentido propio, siempre es indispensable; o sea, la norma evidencia que sólo otorga la condición de accidente no laboral al accidente propiamente dicho, y no a las lesiones corporales producidas por otras causa, como las que se relacionan en el núm.2 del art. 115 y, en especial, las enfermedades que se mencionan en los apartados e), f) y g), como tampoco tiene sentido respecto del accidente no laboral la presunción que establece el núm. 3 o algunas de las restricciones o aclaraciones de los números 3 y 4. El artículo 117.1 LGSS no menciona en ningún momento la lesión corporal y aunque se refiere al art. 115 lo hace para excluir de su ámbito tolo lo que se comprende en esa última norma. Es una referencia excluyente, que saca fuera del área de la acción del art. 117.1 todo lo que se comprende en aquel otro precepto. Desde luego, hay una lesión en el accidente no laboral, como lo hay en el accidente de trabajo o en la enfermedad, común o profesional, pues lesión, según el Diccionario de la Real Academia, es "daño o detrimento corporal causado por herida, golpe o enfermedad", pero lo que caracteriza la noción de accidente no laboral, frente a la enfermedad común, no es la lesión que es elemento coincidente en ambos conceptos, sino el ser un accidente, es decir, una acción súbita, violenta y externa, como recuerdo, plasmando una larga tradición conceptual, el art. 100 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro . Estas características no se cumplen en el caso del infarto, al menos en la inmensa mayoría de los casos, donde se cuenta con una previa enfermedad cardiaca; ni el esfuerzo derivado del ejercicio del deporte puede, en rigor, considerarse como una acción exterior y violenta, en las circunstancias que constan en el relato fáctico (...). Es cierto que la jurisprudencia de forma constante ha venido calificando de accidente de trabajo los infartos de miocardio (o enfermedades similares en cuanto al modo súbito de manifestarse) que se producen cuando la personal que los sufre se encuentra en el tiempo y lugar de trabajo. Pero no puede olvidarse que, al menos en la gran mayoría de esos pronunciamientos, se llega a tal conclusión, no por el hecho de considerar que infarto es un accidente en sí mismo, sino porque lo consideran incluido como una enfermedad de trabajo, en el sentido amplio que ha venido a retener el art. 115, en varios apartados de su núm 2 . Pero el criterio no puede extenderse a la distinción entre accidente no laboral y enfermedad común, que no responde a la finalidad de establecer una conexión entre la lesión corporal y el trabajo, sino a distinguir en términos que valoran la previsión entre lesiones debidas a acciones violentas de carácter súbito y externo y procesos que actúan de forma interna y por lo general a través de un progresivo deterioro del organismo. Reflexiones que confirma el propio art. 117, en su núm. 2 , cuando establece que constituyen enfermedad común las "alteraciones de la salud" que no tengan la condición de accidentes de trabajo, conforme al art. 115.2 , en sus apartados e), f) y g); es decir, se subraya la presencia en el citado art. 115 de enfermedades, según su letra, además entendida extensivamente por la jurisprudencia cuando se cuenta un enlace al menos legalmente presumido, con la actividad laboral."

No tiene, en cambio, origen profesional una lesión de rodillacon origen en la práctica deportiva del montañismo” (STSJ Madrid 14-2-2005), fuera, claro está, que la profesión fuera el montañismo.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Burgos) de 24 de enero de 1994 confirma la responsabilidad del Ayuntamiento por no haber cubierto con un seguro a su empleada, según se preveía en el convenio colectivo, aunque se trata de un accidente ocurrido mientras hacía alpinismo en El Moncayo y la accidentada era animadora socio-cultural en un centro ubicado en la Plaza Mayor.

Y, finalmente, como hemos anticipado, la Jurisdicción militar podría actuar en el ámbito estrictamente castrense (actuaciones de militares bajo la organización militar). No conozco ningún supuesto, pero no hay que excluir que se pudiera producir.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado